В Україну за дитиною

Україна відноситься до числа небагатьох країн, де сурогатне материнство дозволено законом.

Натомість ставлення до легалізації сурогатного материнства у інших країнах світу досі лишається різним.

Наприклад, у Німеччині спроба імплантувати ембріон жінці, яка у наступному має намір відмовитися від своєї дитини, є злочином, відповідальність за який несе лікар, який здійснив операцію з пересадки ембріону. Заборонено сурогатне материнство також у Нідерландах, Швеції, Австрії та Швейцарії. У 2008 року до Сенату Франції було внесено законопроект про застосування методів сурогатного материнства, але його не було підтримано. У Іспанії дозволено лише некомерційне сурогатне материнство. У Канаді та деяких штатах США сурогатне материнство не заборонено, але договір з сурогатною матір’ю не має юридичної сили, тобто жінка (сурогатна матір) може залишити народжену дитину собі. Такої ж практики щодо регулювання питань встановлення материнства у випадку народження дитини дотримується більшість європейських країн, де сурогатне материнство легалізоване, - матір’ю дитини вважається та жінка, яка її виносила і народила, тобто права біологічної матері мають переважну силу перед правами матері генетичної. Аналогічне положення презюмується російським сімейним законодавством, відповідно до якого особи, які перебувають у шлюбі, та які дали згоду у письмовій формі на імплантацію ембріона іншій жінці з метою його виношування, можуть бути записані батьками дитини лише за згодою жінки, яка народила дитину.

Що стосується нашої країни, то відповідно до п. 2 ст. 123 Сімейного кодексу України у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона, зачатого подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя. Положення цієї статті свідчать про те, що Сімейний кодекс України у питаннях штучного запліднення за допомогою сучасних репродуктивних технологій не захищає інтереси біологічної матері, а ставить на перше місце умови угоди, яка була укладена між сурогатною матір’ю та подружжям.

Ст. 139 Сімейного кодексу України передбачає можливість оспорювання материнства жінкою, яка записана матір’ю дитини, або жінкою, яка вважає себе матір’ю дитини, але не записана нею. Однак, не допускається оспорювання материнства генетичної матері сурогатною матір’ю.

Відтак, українське сімейне законодавство не передбачає права сурогатної матері залишити дитину собі та бути зареєстрованою її матір’ю у органах реєстрації цивільного стану.

Звичайно, така позиція приваблює іноземні подружні пари, які за об’єктивних причин не можуть мати власних дітей, скористатися послугами сурогатної матері саме в Україні.

Разом з тим, слід мати на увазі, що царина сімейно-правових відносин, пов’язана з використанням допоміжних репродуктивних технологій, є відносно новою, і, на жаль, величезна кількість проблемних питань все ще залишається поза сферою правового регулювання.

Зупинимося на основних моментах, на які слід звернути увагу при застосуванні допоміжних репродуктивних технологій за участю іноземних громадян.

Ці відносини регламентуються низкою нормативно-правових актів, зокрема:

  • Цитованими статями Сімейного кодексу України;
  • положеннями Цивільного кодексу України щодо договірних зобов’язань;
  • Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 04.02.1994р. №3929-XII;
  • Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16.07.1999р. №1007-XIV;
  • Наказом МОЗ «Про затвердження Інструкції про порядок застосування допоміжних репродуктивних технологій» від 23.12.2008р. №771 (надалі — Наказ №771), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.03.2009р.за №263/16279;
  • Наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження правил реєстрації актів громадянського стану в Україні» №52/5 від 18.10.2000р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.10.2000р. за №719/4940;
  • Постановою Кабміну України від 29.12.1995р. №1074 «Про правила в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію».

Відповідно до Наказу №771 допоміжні репродуктивні технології застосовуються за медичними показаннями за письмово оформленою, добровільною згодою пацієнтів та за заявою пацієнта/пацієнтів щодо застосування допоміжних репродуктивних технологій. Тому першою передумовою застосування методу сурогатного материнства є проходження повного курсу медичного обстеження, у ході яких виявляються показання для проведення запліднення in vitro. Ситуація, за якою подружжя фізіологічно може мати дитину, але за певних причин не хочуть, щоб жінка самостійно виношувала та народжувала дитину, теоретично не припускається.

Одночасно хотілося б підкреслити, що відповідно до українського законодавства виношування дитини сурогатною матір’ю може відбуватися лише для осіб, які перебувають між собою в офіційно зареєстрованому шлюбі. Отже, другою передумовою є представлення свідоцтва про шлюб генетичних батьків. Якщо вони є іноземцями, то документ має пройти процедуру консульської легалізації або засвідчення шляхом проставлення штампа «Апостиль» згідно з Гаазькою конвенцією, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, 1961 року.

Як вище зазначалося, сурогатне материнство дозволено далеко не у всіх країнах. Тому вважаємо, що першим кроком для іноземних громадян, які підпадають під згадані умови та які відважилися на лікування безпліддя в Україні шляхом застосування допоміжних репродуктивних технологій, є отримання довідки з Міністерства закордонних справ або посольства (консульства) відповідної держави про легітимність сурогатного материнства в цій країні. У цій довідці також має бути визначений порядок оформлення проїзних документів на майбутню дитину, народжену від сурогатної матері в Україні. Адже для іноземних громадянам зовсім небажано пройти повну програму сурогатного материнства, щоб врешті-решт опинитися у чужій для них Україні з немовлям на руках і отримати відмову від посольства (консульства) своєї країни у вивезенні дитини або місяцями чекати на врегулювання формальностей з отримання паспорта або візи на новонароджену дитину.

Інколи у популярних виданнях зустрічається хибна думка про можливість безперешкодного перетину кордону «новоспеченими батьками»: вони нібито можуть пред’явити лише свідоцтво про народження, у якому не зазначається, що дитину народила інша жінка, і прикордонники не будуть цікавитися подробицями походження дитини і вимагати додаткових документів.

У рамках Закону «Про громадянство України» від 18.01.2001 №2235-ІІІ немає підстав говорити про автоматичне набуття українського громадянства дітьми, народженими українською жінкою внаслідок переносу в її організм ембріона, що походить від іноземної подружньої пари, оскільки батьками такої дитини вважається саме подружжя генетичних батьків. Особа, яка народилася на території України від іноземців, набуває громадянство України за народженням лише у випадку, якщо її батьки на законних підставах проживають в Україні, і дитина не набула за народженням громадянства жодного з них. Відтак, до інших випадків застосовуються «Правила в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію», згідно з якими виїзд з України для іноземців та осіб без громадянства може здійснюватися за паспортним документом і за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в’їзду та виїзду не встановлено законодавством України.

Водночас, іноземцям не варто слідувати злочинним рекомендаціям замовчувати у посольстві (консульстві) своєї держави походження дитини та видавати її за свою. У цьому відношенні можна констатувати, що більшість дипломатичних представництв обізнана з проблематикою сурогатного материнства і підозріло ставиться до подружніх пар, які «раптом» вирішили народити дитину в Україні. Після надання неправдивої інформації дозвіл на виїзд дитини отримати буде ще важче…

Другим кроком є вибір сурогатної матері, якою відповідно до Наказу №771 може бути повнолітня дієздатна жінка за умов наявності власної здорової дитини, її добровільної письмово оформленої згоди, а також відсутності медичних протипоказань. У цьому аспекті очевидною прогалиною у законодавстві є те, що не зафіксована необхідність в отриманні згоди чоловіка на залучення його жінки як сурогатної матері. Ст. 122 Сімейного кодексу України чітко встановлює презумпцію батьківства, що означає, що батьком дитини, яка була народжена у шлюбі, автоматично є чоловік. Отже, не можна виключати, що чоловік сурогатної матері після народження нею дитини зможе звернутися до суду з вимогою про встановлення його батьківства, оскільки немає заборони оскаржувати батьківство на підставі ч. 2 ст. 123 Сімейного кодексу України.

Визначившись з вибором сурогатної матері, між нею та подружжям генетичних батьків укладається договір про виношування дитини. За участю іноземних громадян документ має бути складених у двох примірниках, — українською та відповідною іноземною мовами, та обов’язково посвідчений нотаріусом. Згадану згоду сурогатної матері на застосуванні до неї допоміжних репродуктивних технологій, а також згоду її чоловіка (у разі, якщо вона перебуває у зареєстрованому шлюбі) бажано оформити у присутності нотаріуса одночасно з підписанням договору про виношування дитини з тим, щоб уникнути будь-яких ускладнень у майбутньому.

У класичному вигляді договір про сурогатне материнство містить наступні зустрічні зобов’язання:

  • Сурогатна мати зобов’язується виносити, народити і передати народжену нею дитину генетичним батькам, виконуючи при цьому всі зазначені у контракті умови.

При цьому не слід соромитися якомога детальніше описати у договорі вимоги до поведінки сурогатної матері, що буде гарантією нормального перебігу вагітності та народження здорової дитини (вчасно з’являтися для медичного огляду та проведення медичних процедур, виконувати всі рекомендації лікарів щодо режиму дня, харчування, умов проживання, не палити, не вживати алкоголь, наркотичні та психотропні препарати, у разі будь-яких навіть незначних відхилень звертатися до лікаря тощо).

  • Генетичні батьки зобов’язуються компенсувати послуги сурогатної матері.

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У договорі про сурогатне материнство ціна, яка правило, складається із двох частин. По-перше, подружжя має відшкодувати сурогатній матері витрати, пов’язані з виконанням нею договору (медичне обстеження, купівля лікарських засобів, інколи проживання, витрати на телефонний зв’язок з генетичними батьками, придбання спеціального одягу на ін.). Другою складовою є власне винагорода за виношування та народження дитини.

На жаль, українське законодавство не містить жодних вказівок щодо регулювання договірних відносин, пов’язаних з використанням допоміжних репродуктивних технологій. У зв’язку з цим у договір про сурогатне материнство необхідно включити додаткові умови, від яких не застрахований ніхто. Зокрема, пропонується врегулювати у договорі наступні випадки: народження декількох дітей сурогатною матір’ю; народження дитини з вадами розвитку, що не пов’язано з поведінкою сурогатної матері під час вагітності; народження мертвої дитини або настання викидня; неможливості настання вагітності у результаті повного циклу процедур по відношенню до сурогатної матері; необхідність проведення штучного переривання вагітності згідно з медичним висновком лікарів; розірвання шлюбу генетичними батьками; смерті одного чи обох генетичних батьків.

Договір про виношування дитини також обов’язково повинен містити розділ про відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання своїх обов’язків. У цьому розділі можна конкретизувати штрафні санкції за систематичне порушення сурогатною матір’ю умов договору або навіть передбачити позбавлення її права на винагороду у недотримання належного режиму, що матиме негативний вплив на плід.

На додаток до договору про виношування дитини, відносини із застосування методу сурогатного материнства також опосередковуються укладенням договору із медичним закладом, де буде проведено лікування безпліддя методом екстракорпорального запліднення і переносу ембріона (ембріонів).

Інформація про дитину, народжену сурогатною матір’ю, в день виписки з пологового будинку по телефону надається до дитячої поліклініки за місцем проживання дитини. Якщо батьки дитини, народженої сурогатною матір’ю, є іноземними громадянами, вони повідомляють адресу тимчасового проживання до моменту оформлення документів та виїзду з країни для здійснення патронажу спеціалістами з педіатрії та спостереження (Наказ №771).

Що стосується реєстрації народження дитини у органах РАЦС, то у цьому відношенні українське законодавство знову ж таки є досить сприятливим, оскільки імена генетичних батьків із самого початку вносяться до свідоцтва про народження дитини. Відповідно до «Правил реєстрації актів цивільного стану в Україні» (надалі — Правила) реєстрація актів цивільного стану за заявами іноземців, осіб без громадянства провадиться за законодавством України. Пункт 1.10 розділу ІІІ Правил встановлює, що у разі народження дитини жінкою, якій було імплантовано зародок, зачатий подружжям, реєстрація провадиться за заявою подружжя, яке дало згоду на імплантацію. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається засвідчена нотаріусом її письмова згода на запис подружжя батьками дитини. При цьому лише в графі «Для відміток» робиться відповідний запис про сурогатну матір.

У той же час, іноземна подружня пара має можливість звернутися до посольства (консульства) своєї держави з метою реєстрації народження дитини, якщо це передбачено законодавством відповідної країни.

На практиці часто виникає питання про те, хто визнається батьками дитини, якщо у ході екстракорпорального запліднення використовуються гамети одного з батьків і донорські клітини. У розв’язанні цього питання важливу роль відіграють положення Наказу №771, відповідно до яких, по-перше, донація гамет та ембріонів здійснюється із обов’язковим забезпеченням анонімності донора та збереженням лікарської таємниці. Донори гамет не можуть брати на себе батьківські обов’язки щодо майбутньої дитини. По-друге, Наказ №771 встановлює, що реєстрація дитини, народженої за допомогою допоміжних репродуктивних технологій методом сурогатного материнства, здійснюється в установленому чинним законодавством України за наявності довідки про генетичну спорідненість батьків (матері чи батька) з плодом. Отже, всі права і обов’язки щодо дитини набуває подружжя, яке дало згоду на застосування допоміжних репродуктивних технологій.

При цьому ще раз наголошуємо на необхідності заздалегідь з’ясувати позицію посольства (консульства) держави, де генетичні батьки мають постійне місце проживання, щодо визначення громадянства дитини. Навіть коли у свідоцтві про народження дитини будуть зазначені імена обох батьків, в той час як у ході екстракорпорального запліднення використовувався біологічний матеріал лише одного з них та донорські гамети, посольство (консульство) може відмовити у видачі паспорта на дитину, якщо законодавство цієї держави пов’язує набуття громадянства із кровною спорідненістю з дитиною. Тоді виникає необхідність в отриманні імміграційної візи на дитину, що є, як відомо, довготривалою процедурою.

Відповідно, останнім кроком, є отримання генетичними батьками паспортного документа та/або візи на новонароджену дитину у посольстві (консульстві) своєї держави. Після цього щаслива родини у складі батька, матері і дитини може вирушати додому.

Таким чином, українське законодавство відкриває широкі можливості для реалізації права на батьківство і материнство іноземними громадянами шляхом застосування методу сурогатного материнства. Разом з тим, необхідно зважено ставитися до проходження всіх необхідних кроків у цій надзвичайно уразливій та делікатній сфері, з тим, щоб захистити як інтереси майбутньої дитини, так і власні інтереси.

Ольга Данченко,
директор департаменту сімейного права