Англійський судовий виклик договірним положенням «бери або плати»

Питання довгострокових газових контрактів та їхніх основних елементів, зокрема положення «бери або плати», зараз широко обговорюються юристами та політиками в цілому світі. Довгострокові контракти вже декілька десятиліть відіграють ключову роль на світовому ринку природного газу, гарантуючи стабільний попит, гарантовану оплату та мінімізуючи ризики збуту для головних світових експортерів газу та забезпечуючи стабільні обсяги постачання для великих споживачів. Разом з тим ці положення визначають чіткі зобов’язання для сторін: встановлений об’єм газу має бути оплачений покупцем у будь-якому випадку, попри те, чи був він відібраний, чи ні, а постачальник газу зобов’язаний забезпечити наявність зафіксованого у контракті максимального об’єму газу.

Загальновживана назва цього положення «бери або плати» не зовсім точно відображає його головну сутність. Правильніше було б вживати термін «бери і плати або просто плати», оскільки обов’язок платити присутній в обох випадках.

При укладенні зовнішньоекономічних контрактів поширення набула практика обирання англійського або шведського права як права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин і визначення прав та обов’язків сторін. Однак саме в англійському праві в останні шість років питання контрактів з положенням «бери або плати» стало предметом судового розгляду, активного дослідження і обговорення юристами. Ініціатором цього виступив суддя Високого суду Англії та Уельсу та Голова Центрального арбітражного комітету Сер Майкл Джон Бартон, який розглядав справи M&J Polymers Ltd. v Imerys Menerals Ltd у 2008 році та E-Nik Ltd v Department for Communities and Local Government у 2012 році, створивши несподіваний прецедент. У своїх рішеннях суддя Бартон зауважив, що контракті положення «бери або плати» можуть бути визнані судом такими, що не мають юридичної сили.

Щоб зрозуміти, чому в Англії сталася така неординарна подія для світового контрактного права, необхідно згадати про одну важливу рису англійського права. Англійське право виступає проти застосування штрафних санкцій; засоби ж цивільно-правової відповідальності можуть мати лише компенсаційний характер; забезпечувати поновлення порушених прав кредитора шляхом відшкодування завданих збитків, і жодним чином не повинні переслідувати мету покарання або погрози. Традиційно англійські суди приділяють велику увагу тлумаченню умов контрактів і розмежовують умови про штрафні санкції (penalty) та умови про відшкодування попередньо вирахуваних сум збитків на випадок порушення контрактних зобов’язань (genuine pre-estimate of damage). Сторони можуть включити в контракт положення про виплату певної грошової суми на випадок його порушення, але в кожному окремому випадку англійський суд буде визначати характер цього положення контракту та справжні наміри сторін. Для суду навіть не буде важливо, який саме термін сторони вжили по відношенню до суми, що підлягає виплаті: «штрафна санкція» чи «попередньо вирахувана сума збитків». Якщо у результаті розгляду англійський суд дійде висновку, що мова йде саме про штрафну санкцію, відповідне положення договору буде визнане таким, що не має юридичної сили. Але якщо сторони у контракті вжили термін «штрафна санкція», а суд дійде висновку, що по суті мова йде про попередньо вирахувану суму збитків, він її буде вважати саме сумою збитків, а не штрафною санкцією (В. Ансон. Договірне право).

Для англійського права визначення штрафної санкції та її характеристику було надано в 1914 році суддею лордом Дьюнедіном у відомій справі Dunlop Pneumatic Tyre Co, Ltd v New Garage and Motor Co., Ltd: сума грошей, про виплату якої домовилися сторони на випадок порушення контракту, є штрафною санкцією, якщо вона є непомірною та не відповідає розміру найбільших збитків, які могли бути спричинені в результаті такого порушення контракту.

На думку лорда Дьюнедіна, сутність штрафної санкції полягає у визначенні грошової суми, що підлягає виплаті на випадок порушення умов контракту, з метою створення загрози для боржника. І саме загроза застосування штрафних санкцій стримує сторону від невиконання договірних зобов’язань, у той час як використання положення про виплату попередньо вирахуваних збитків на випадок порушення договірних зобов’язань переслідує зовсім іншу мету.

Застосування «загрозливих» положень у контракті суперечить основоположному принципу англійського договірного права, відповідно до якого сторона контракту вільно може відмовитися від виконання своїх зобов’язань або порушити свої зобов’язання, але лише у випадку повного відшкодування іншій стороні всіх завданих збитків. Штрафні санкції, як правило, відображають максимально можливу суму збитків і обмежують свободу другої сторони порушити свої контракті зобов’язання, а тому положення про штрафні санкції визнаються англійськими судами такими, що не мають юридичної сили.

З іншого боку, англійське контрактне право дозволяє сторонам вільно домовлятися про будь-які умови та положення контрактів, у тому числі положення «бери або плати», якщо мова йде про сторони з рівноцінною «контрактною дієздатністю» (equal bargaining power – рівними можливостями вести переговори, домовлятися, впливати один на одного та приймати рішення). Традиційно при розгляді таких справ судді схилялися до визнання цих положень такими, що відповідають сумам попередньо вирахуваних збитків, узгоджених сторонами, не вдаючись до глибокого аналізу самих положень та обставин.

Однак у 2008 році у ході слухання справи M&J Polymers Ltd. v Imerys Menerals Ltd, в якій фігурував контракт «бери або плати», суддя Високого суду Англії та Уельсу Сер Майкл Джон Бартон порушив багаторічне суддівське «табу» і, детально розглянувши положення контракту, дійшов наступних висновків:

  • загалом існуюче правило проти застосування штрафних санкцій може застосовуватися до контрактних положень «бери або плати»;
  • положення «бери або плати» можуть бути визнані штрафними санкціями, а отже, такими, що не мають юридичної сили.

На думку судді Бартона, при розгляді положень «бери або плати» потрібно дослідити, чи вони були кабальними, чи вони були комерційно виправданими, чи мали вони на меті стримувати сторону від порушення зобов’язань та чи були сторони наділені однаковою «договірною дієздатністю».

У 2012 році суддя Бартон заслухав ще одну справу із контрактом «бери або плати» – E-Nik Ltd v Department for Communities and Local Government. Розглянувши всі обставини, пов’язані із цими положеннями, суддя постановив, що у даному контракті положення «бери або плати» були комерційно виправданими, не були кабальними, були добровільно включені до контракту за домовленістю сторін з однаковою «договірною дієздатністю» і не носили «загрозливий характер» (in terrorem), сума ж виплати не була непомірною, а, отже, ці положення мають юридичну силу і підлягають виконанню.

Рішення судді Бартона сколихнули юридичну спільноту і примусили кращих світових юристів задуматися про можливі наслідки такого прецеденту для мільярдних контрактів у сфері енергетики. На думку провідних англійських юристів, зараз при укладенні контрактів за англійським правом сторони обов’язково повинні пересвідчуватися в тому, що їхні положення «бери або плати» не є кабальними і відповідають сумі попередньо вирахуваних збитків, при чому оцінка таких збитків має виглядати реалістичною. Оптимальним же рішенням у цьому випадку вони називають включення до контракту стандартного положення make-up (зобов’язання продавця поставити оплачені обсяги в наступному періоді, в якому покупець виконає зобов’язання про мінімальний обсяг відбору), яке надасть зацікавленій стороні можливість стверджувати про попередню оплату майбутньої поставки, декларувати заборгованість та уникнути звинувачення у застосуванні положення про штрафні санкції.

Світлана ЛАБЕЦЬ
Директор департаменту,
адвокат Укрінюрколегії